Η Ολομέλεια της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΕΑ) με την 722/2020 ομόφωνη απόφασή της, διαπιστώνει, μετά από καταγγελία φαρκακείου, ότι ο Φαρμακευτικός Σύλλογος Καρδίτσας (ΦΣΚ) παραβίασε το άρθρο 1 του ν. 3959/2011, δια πρακτικών (πέραν των νόμιμων) καθορισμού του ωραρίου λειτουργίας του φαρμακείου της Καρδίτσας από τον Νοέμβριο του 2011 έως τον Δεκέμβριο του 2013. Η ΕΑ επέβαλε στον ΦΣΚ πρόστιμο για την τέλεση της διαπιστωθείσας, βάσει του σκεπτικού της Απόφασης, παράβασης του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 ύψους δύο χιλιάδων ενενήντα έξι ευρώ και ογδόντα τριών λεπτών (2.096,83 €)
Ιστορικό
Την 14.02.2013 η εταιρεία - ΦΑΡΜΑΚΕΙΟ με έδρα τον νομό Καρδίτσας, υπέβαλε στην Υπηρεσία καταγγελία κατά (α) του ΦΣΚ, για παράβαση του άρθρου 1 του ν. 3959/2011» όπως ισχύει, ή/και του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής ΣΛΕΕ) και (β) του Προμηθευτικού Συνεταιρισμού Φαρμακοποιών Ν. Καρδίτσας Π.Ε. (ΣΥΦΑΚ), για παράβαση των άρθρων 1 και 2 του ν. 3959/2011 ή/και των άρθρων 101 και 102 της ΣΛΕΕ, στην αγορά φαρμάκων και λοιπών φαρμακευτικών και παρά-φαρμακευτικών προϊόντων και κυρίως στις αγορές λιανικής και χονδρικής πώλησης των εν λόγω προϊόντων.
Για τη διερεύνηση της ως άνω καταγγελίας, στις 03.04.2013 διενεργήθηκε επιτόπιος έλεγχος από τη Γενική Διεύθυνση Ανταγωνισμού (ΓΔΑ) στα γραφεία του ΦΣΚ και του ΣΥΦΑΚ στην πόλη της Καρδίτσας, ενώ από τον ΣΥΦΑΚ, τον ΦΣΚ όσο και την καταγγέλλουσα αντίστοιχα, ζητήθηκαν επιπλέον στοιχεία σχετικά με την υπό κρίση καταγγελία. Περαιτέρω, η ΓΔΑ απέστειλε επιστολές παροχής στοιχείων – ερωτηματολόγια σε είκοσι οκτώ (28) φαρμακαποθήκες σε Τρίκαλα, Θεσσαλονίκη, Λάρισα, Βόλο, Άρτα, Αγρίνιο και Αθήνα, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην αγορά εμπορίας/διανομής φαρμάκων και λοιπών φαρμακευτικών και παρά-φαρμακευτικών προϊόντων, καθώς και σε δεκατέσσερα (14) φαρμακεία στον Ν. Καρδίτσας, μη μέλη του ΣΥΦΑΚ.
Η καταγγελία και ακολούθως η έρευνα της ΓΔΑ αφορούσε σε συντονισμένη τακτική του ΦΣΚ σε βάρος του φαρμακείου της καταγγέλλουσας εταιρείας με σκοπό να την αποθαρρύνει και να την αποτρέψει να λειτουργήσει κατά το τότε ισχύον διευρυμένο ωράριο των φαρμακείων. Η εν λόγω τακτική σύμφωνα με τα καταγγελλόμενα εφαρμόστηκε μέσω:
- της λήψης αποφάσεων (ΔΣ/ΓΣ), πέραν των νόμιμων αρμοδιοτήτων, του ΦΣΚ και της επιβολής εξοντωτικού προστίμου από το οικείο Πειθαρχικό Συμβούλιο,
- της αλλαγής του ωραρίου των εφημεριών και κατ’ επέκταση του διευρυμένου ωραρίου χωρίς σπουδαίο λόγο και της μη αναγραφής του φαρμακείου της καταγγέλλουσας στον πίνακα εφημεριών για συγκεκριμένη χρονική περίοδο, παρά τις σχετικές αιτήσεις ένταξής της στο διευρυμένο ωράριο,
- σχετικών δημοσιευμάτων στις εφημερίδες και στο διαδίκτυο, συνεντεύξεων σε τηλεοπτικά δίκτυα, αλλά και της αποστολής μηνυμάτων στα κινητά των μελών του ΦΣΚ και
- της υποβολής άνω των 15 μηνύσεων εις βάρος της, καθώς και αιτημάτων για την επιβολή εις βάρος της καταγγέλλουσας κυρώσεων από διάφορους φορείς. Επίσηςαφορούσε σε αναστολή λειτουργίας του φαρμακείου της καταγγέλλουσας κατά το διευρυμένο ωράριο τις ημέρες Τρίτη και Πέμπτη (από το Μάρτιο του 2012 έως τις 18.05.2012), λόγω της επιβολής εξοντωτικού προστίμου από το Πειθαρχικό Συμβούλιο.
Ως αποτέλεσμα, ο ΦΣΚ παρεμπόδιζε ουσιαστικά εν τέλει, την εφαρμογή του διευρυμένου ωραρίου από φαρμακεία της Καρδίτσας που επιθυμούσαν κατά τα έτη 2011,2012 και 2013.
Σε ότι αφορά τον ΣΥΦΑΚ, η καταγγελία αφορούσε πιθανολογούμενη κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης δια άρνησης πώλησης φαρμάκων κατά τη λειτουργία του φαρμακείου της καταγγέλλουσας τις ώρες του διευρυμένου ωραρίου, ωράριο το οποίο ο ΦΣΚ θεωρούσε μη νόμιμο, ευθυγραμμιζόμενος πλήρως με τον ΦΣΚ.
Σχετική αγορά
Η οριοθέτηση της αγοράς δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για τη θεμελίωση ή μη της παράβασης του άρθρου 1 του ν. 3959/2011. Στην υπό κρίση υπόθεση ως σχετική αγορά ορίζεται η αγορά παροχής υπηρεσιών από φαρμακοποιούς στον Ν. Καρδίτσας, και σε κάθε περίπτωσηκατά την κρίση της Επιτροπής, η περαιτέρω οριοθέτηση της σχετικής αγοράς προϊόντος παρέλκει. Αναφορικά με την αξιολόγηση της υπόθεσης υπό το πρίσμα του άρθρου 2 του ν. 3959/2011, και συγκεκριμένα για τη διαπίστωση της κατοχής ή μη δεσπόζουσας θέσης του ΣΥΦΑΚ, ως σχετική αγορά ορίζεται εκείνη της χονδρικής πώλησης και διανομής φαρμακευτικών και παραφαρμακευτικών προϊόντων στους νομούς Καρδίτσας και Τρικάλων.
Νομική εκτίμηση
Στην συγκεκριμένη απόφαση δεν εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, καθώς δεν δύναται να στοιχειοθετηθεί επηρεασμός του ενδοενωσιακού εμπορίου.
Ως προς τον ΦΣΚ
Σύμφωνα με την απόφαση της ΕΑ οι φαρμακοποιοί, ως ελεύθεροι επαγγελματίες ασκούν οικονομική δραστηριότητα (διανομή φαρμάκων και «παρά-φαρμακευτικών» προϊόντων) έναντι αντιπαροχής με ανάληψη των οικονομικών κινδύνων που αυτή συνεπάγεται και η οικονομική τους δράση είναι αυτόνομη. Κατά συνέπεια, οι φαρμακοποιοί συνιστούν «επιχειρήσεις» υπό την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3959/2011.
Ο ΦΣΚ συνιστά την επαγγελματική ένωση των φαρμακοποιών που δραστηριοποιούνται στο νομό Καρδίτσας. Σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης στην κατά το δίκαιο ανταγωνισμού έννοια της επιχείρησης και συνεπώς και στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού εμπίπτουν και οι ενώσεις των επιχειρήσεων και δη οι φαρμακευτικοί σύλλογοι, αρκεί να εξυπηρετεί τα οικονομικά εμπορικά συμφέροντα των μελών της. Συνεπώς, εν προκειμένω ο ΦΣΚ, συνιστά εν προκειμένω «ένωση επιχειρήσεων», υπό την έννοια του άρθρου 1 του ν. 3959/2011.
Στην απόφασή της. η ΕΑ ήλεγξε εάν κατά την άσκηση της λεγόμενης κανονιστικής αρμοδιότητας, του, η διοίκηση του ΦΣΚ έχει τηρήσει κριτήρια δημοσίου συμφέροντος, τα οποία είναι προκαθορισμένα από τη νομοθεσία και υπόκειται σε ουσιαστικό έλεγχο από το κράτος σχετικά με την άσκηση αυτής της αρμοδιότητας, ώστε να ορίσει εάν η ελεγχόμενη πρακτική πράγματι εμπίπτει σε πεδίο κανονιστικής αρμοδιότητας και όχι στους κανόνες του ανταγωνισμού. Ένας επαγγελματικός φορέας ενεργεί ως ένωση επιχειρήσεων για τους σκοπούς του άρθρου 1 του Ν. 3959/2011 όταν θεσπίζει μία ρύθμιση που αφορά την επιχειρηματική (οικονομική) συμπεριφορά των μελών του. Κατά την απόφαση δεν υπάρχει ουσιαστικός και συστηματικός κρατικός έλεγχος της εξουσίας λήψεως των αποφάσεων σε τελευταίο βαθμό, ειδικά για τις αποφάσεις της Γ.Σ. και του Δ.Σ. του ΦΣΚ. Οι υπ’ αριθ. 121 και 122 αποφάσεις του ΦΣΚ συνδυαστικά και κυρίως αυτοτελώς η υπ’ αριθ. 122, εμπίπτουν στην έννοια της απόφασης ένωσης επιχειρήσεων υπό το πρίσμα του άρθρου 1 του ν. 3959/2011.
Εν προκειμένω η λήψη της επίμαχων αποφάσεων των μελών του ΦΣΚ συνιστούσαν αντι-ανταγωνιστική πρακτική, η οποία απέτρεπε δυνητικούς ανταγωνιστές των εφημερευόντων φαρμακοποιών να λειτουργήσουν κατά το διευρυμένο ωράριο. Με την απόφαση αυτή επιδιώχθηκε να καταστεί ανενεργό το σύστημα προαιρετικών εφημεριών (διευρυμένο ωράριο), το οποίο, κατά την κρίσιμη χρονική περίοδο, έχει συνδεθεί απόλυτα με το ωράριο των εφημεριών. Ως μέσο επίτευξης χρησιμοποιήθηκε η τροποποίηση του ωραρίου των (υποχρεωτικών) εφημεριών, και συγκεκριμένα η χρονική επέκταση αυτών σε βαθμό που καθιστούσε δυσχερή την ένταξη των ενδιαφερόμενων φαρμακοποιών στο διευρυμένο ωράριο. Η 24ωρη εφημερία που εισήγαγε η απόφαση οδηγούσε στη φυσική εξάντληση των υποχρεωτικά εφημερευόντων φαρμακοποιών. Ιδιαίτερα σε περίπτωση που τα συγκεκριμένα φαρμακεία δεν διαθέτουν κατάλληλο προσωπικό (πολλούς φαρμακοποιούς ανά φαρμακείο), πολλώ μάλλον αποθάρρυνε ταυτόχρονα τους λοιπούς φαρμακοποιούς από την προαιρετική συμμετοχή τους δια δηλώσεως ένταξης στο σύστημα των προαιρετικών εφημεριών, εφόσον θα ήταν υποχρεωμένοι να εκτελέσουν 24ωρη εφημερία. Πέραν τούτων, η συγκεκριμένη ρύθμιση καταστρατηγούσε τη νομοθετικά θεσπισμένη διάκριση διανυκτερεύσεων και διημερεύσεων (ολικών – μερικών) , και σε κάθε περίπτωση καταλύει εν τοις πράγμασι το νομοθετικό σκοπό της διεύρυνσης του ωραρίου.
Εν κατακλείδι, ο ΦΣΚ προέβη σε υιοθέτηση απόφασης με αντικείμενο τον επηρεασμό παραμέτρων του ανταγωνισμού στη σχετική αγορά και συνεπώς απόφασης, εξ αντικειμένου περιοριστικής και αρκούντως ικανής, λόγω της φύσης της, να επιφέρει περιορισμό και νόθευση στον ανταγωνισμό, ώστε παρέλκει η αξιολόγηση περί επέλευσης πραγματικού περιοριστικού αποτελέσματος στην εξεταζόμενη αγορά.
Ως προς τον ΣΥΦΑΚ
Σε ότι αφορά τον ΣΥΦΑΚ, η απόφαση καταρχήν κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, λαμβάνοντας υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και όλες οι σχετικές συνθήκες της παρούσας υπόθεσης, εκτιμώμενα συνολικά και συνδυαστικά, δεν δύναται να στοιχειοθετηθεί στην κρινόμενη υπόθεση δεσπόζουσα θέση του ΣΥΦΑΚ στην εξεταζόμενη σχετική και γεωγραφική αγορά. Και σε κάθε περίπτωση, η επικαλούμενη από την καταγγέλλουσα άρνηση προμήθειας δεν αξιολογείται ικανή να την αποκλείσει από την αγορά, στην οποία δραστηριοποιείται, ήτοι στο επόμενο στάδιο εμπορίας φαρμάκων σε σχέση με αυτό στο οποίο δραστηριοποιείται ο ΣΥΦΑΚ. Η καταγγέλλουσα είχε σε κάθε περίπτωση τη δυνατότητα να καλύπτει τις προμήθειές της, κατά τις συνήθεις ώρες προμήθειας (τα πρωινά των καθημερινών) και να διατηρεί απόθεμα των προϊόντων για χρήση κατά το διευρυμένο ωράριο. Επιπρόσθετα, και κατά κύριο λόγο, όπως αποδείχθηκε από την ακροαματική διαδικασία, η καταγγέλλουσα είχε εύκολη πρόσβαση σε εναλλακτικές πηγές προμήθειας ως εκ τούτου δεν διαπιστώθηκε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης.
Πρόστιμο/Κυρώσεις
Η ΕΑ διαπίστωσε ότι ο ΦΣΚ παραβίασε το άρθρο 1 του ν. 3959/2011, σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης, για το χρονικό διάστημα από την 26.11.2011 έως την 18.12.2013 και επιβάλλει πρόστιμο για τη διαπιστωθείσα στο ως άνω σκεπτικό παράβαση του άρθρου 1 του ν. 3959/2011, ύψους δύο χιλιάδων ενενήντα έξι ευρώ και ογδόντα τριών λεπτών (2.096,83 €), λαμβάνοντας υπόψη το ανώτατο κατά νόμο όριο του 10% του συνόλου ακαθάριστων εσόδων του ΦΣΚ της χρήσης κατά την οποία έληξε η παράβαση.
Επίσης η ΕΑ επιβάλλει στον ΦΣΚ τους ακόλουθους όρους:
i. να αποστείλει το δελτίο τύπου που θα εκδώσει η ΕΑ σχετικά με την απόφασή της στα μέλη του, καθώς και στα μέλη, φαρμακευτικούς συλλόγους του Πανελλήνιου Φαρμακευτικού Συλλόγου, εντός σαρανταπέντε (45) ημερών από την έκδοση του εν λόγω δελτίου, προσκομίζοντας στην ΕΑ τα σχετικά αποδεικτικά αποστολής,
iι. να αναρτήσει στην ιστοσελίδα του και, εφόσον δεν διαθέτει δική του ιστοσελίδα, στην ιστοσελίδα του Δήμου Καρδίτσας και της Περιφερειακή Ενότητας Καρδίτσας, για ένα (1) έτος το ως άνω δελτίο τύπου, εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από την έκδοση του.
Τέλος, η ΕΑ απέρριψε την καταγγελία ως προς εκείνο το τμήμα που στρέφεται κατά του ΣΥΦΑΚ κατά το άρθρο 1 και το άρθρο 2 του ν 3959/2011.
